因協(xié)商變更合同主播擅自停播，主播過錯(cuò)對(duì)違約金調(diào)減有何影響？

【原創(chuàng)】文/汐溟

合同履行過程中因主客觀因素的變化，當(dāng)事人可能有變更合同的需求，對(duì)合同的變更可進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商中如無明確約定暫停合同的履行，原合同仍應(yīng)履行，擅自停止履行會(huì)構(gòu)成違約。但此種情形下的違約有其特殊性，當(dāng)事人的過錯(cuò)較輕，該事實(shí)會(huì)對(duì)違約金責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生一定影響。

2018年8月7日，甲乙簽訂《主播藝人合作協(xié)議》，約定乙在甲指定的平臺(tái)進(jìn)行各種內(nèi)容的視頻、音頻直播活動(dòng)，甲利用自身資源對(duì)乙進(jìn)行培訓(xùn)、推廣宣傳等方式以提高乙知名度，合作期限為5年。如乙出現(xiàn)擅自停播、不播或其他原因未經(jīng)甲同意連續(xù)15日未直播的情形，視為乙嚴(yán)重違約，甲有權(quán)解除合同，乙出現(xiàn)前述情形，需向甲支付1000萬元違約金。同時(shí)甲有權(quán)要求乙賠償因違約行為而給甲造成的一切損失，損失的構(gòu)成為剩余直播期內(nèi)的收益（以乙違約前一個(gè)月與甲合作期內(nèi)平均收益為基數(shù)乘以剩余合作月數(shù)）、甲繳納的平臺(tái)合作費(fèi)100萬元、場(chǎng)地設(shè)施費(fèi)10萬元/年（以合作期內(nèi)的時(shí)間計(jì)算）、發(fā)展推廣費(fèi)（以在歷次投入中以雙方核算的數(shù)額為準(zhǔn)）。直播一年后，乙想轉(zhuǎn)為“線上直播”，就是從甲提供的直播間直播轉(zhuǎn)為在家直播，甲表示需要簽訂一份“線上合同”。2019年8月6日， 乙停止直播。28月18日，雙方就“線上直播”合同進(jìn)行了商談，乙認(rèn)為原合同保證金不合理。甲表示保證金是根據(jù)合同約定收取的，同時(shí)甲認(rèn)可乙皮膚過敏不適宜直播，同意乙請(qǐng)病假要求。9月6日，甲告知乙，其已經(jīng)休息一個(gè)月了，要求其必須恢復(fù)直播，可以戴口罩直播。通知其假期結(jié)束，或是簽“線上協(xié)議”，或者按老合同直播。10月21日，乙告訴甲其身體已經(jīng)恢復(fù)，可以正常直播，但此后其仍一直未直播。履行中，甲支付乙自2018年8月至2019年6月的收益，因乙一直未直播，甲未支付其2019年7月收益提成、8月收益。甲共從乙收益中收取保證金71147元。

甲認(rèn)為，乙長時(shí)間不開播已構(gòu)成根本性違約，要賠償公司經(jīng)濟(jì)損失。乙則認(rèn)為，其之所以沒有直播一是因?yàn)槟樳^敏，二是雙方在新合同簽訂上存在爭(zhēng)議，認(rèn)為新合同條款對(duì)其明顯不公平。乙是否應(yīng)該向甲支付違約金？應(yīng)支付多少？試析如下：

首先，主播乙是否構(gòu)成違約？屬于何種違約形態(tài)？根據(jù)合同約定，如“乙出現(xiàn)擅自停播、不播或其他原因未經(jīng)甲同意連續(xù)15日未直播的情形，視為乙嚴(yán)重違約”。2019年10月21日，乙告訴甲其身體已經(jīng)恢復(fù)，可以正常直播，但仍未直播，該行為構(gòu)成違約。因乙具備直播能力，未經(jīng)甲同意擅自停播，乙的行為屬于違約形態(tài)中的拒絕履行。雙方之間是主播合作關(guān)系，主播的主給付義務(wù)是直播，該行為構(gòu)成其債務(wù)標(biāo)的，乙拒絕履行直播義務(wù)將直接構(gòu)成根本違約。乙實(shí)施該違約行為的后果是甲享有合同解除權(quán)及違約金請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

其次，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。多數(shù)情形下，既約定違約金，又約定損失賠償額的計(jì)算方式，二者不可同時(shí)主張，應(yīng)二選其一。該案即屬此種情形。既約定1000萬元的違約金，又約定損失賠償計(jì)算方式?；谥鞑ズ献骱贤男再|(zhì)，違約金具有懲罰性違約金的特點(diǎn)，已可覆蓋甲所有損失。而合同中對(duì)損失賠償?shù)挠?jì)算方式，既包含甲直接、間接的損失，也包含合同履行利益、預(yù)期利益，已包含甲所有損失。甲任選一種都可彌補(bǔ)自己所有損失。

再次，約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。主播乙作為違約方，有權(quán)提出調(diào)減違約金的請(qǐng)求。關(guān)于違約金的調(diào)整規(guī)則，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。該案中，違約金具有懲罰性違約金的性質(zhì)。懲罰性違約金以過錯(cuò)為成立要件。乙的行為屬于拒絕履行的違約形態(tài)，主觀上存在過錯(cuò)，滿足懲罰性違約金的成立要件。但是，違約金責(zé)任成立并不意味著可以全額支持，即若乙無過錯(cuò)，則懲罰性違約金條款不生效，如乙有過錯(cuò)，該違約金條款生效，但仍有調(diào)減的可能，是否全額支持取決于多種考量因素，過錯(cuò)是所要考量的因素之一。該案中，乙停播的原因是雙方在協(xié)商變更合同，乙認(rèn)為協(xié)商過程中其無需再履行原合同。乙的過錯(cuò)在于對(duì)法律認(rèn)知的錯(cuò)誤，原合同簽訂后至新合同簽約前，非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，乙仍然要履行原合同。乙停止履行原合同仍然構(gòu)成違約。法律知識(shí)的欠缺并不影響對(duì)乙主觀過錯(cuò)的評(píng)價(jià)。但因缺乏專業(yè)知識(shí)而產(chǎn)生的履約障礙，當(dāng)事人主觀過錯(cuò)程度較輕。

最后，甲乙之間是合作關(guān)系，乙的直播與甲利益直接相關(guān)，而且乙的直播也需要甲的支持和配合，乙擅自停播后甲并未及時(shí)督促乙直播，放任乙的停播行為，使乙的錯(cuò)誤認(rèn)知未能及時(shí)糾正，甲對(duì)損失的產(chǎn)生也有過錯(cuò)。綜上，將違約金調(diào)減至四百余萬元較為合理。

本文案例改編自江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2020）蘇03民終3751號(hào)民事判決書。